A concorrência entre empresas pode ser ética e leal?

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“O Diagrama de Árvore é classificado no Japão como uma das sete ferramentas gerenciais para o controle da qualidade. Apesar desse caráter aparentemente elevado, é uma ferramenta simples, fácil de ser utilizado e apresenta vantagens em relação à algumas das demais juntas. Um processo de análise e solução de problemas deve passar por algumas etapas tais como: Identificação, Observação, Análise, Plano de ação, Ação, Verificação, Padronização e Conclusão. As ferramentas de solução de problemas são utilizadas e distribuídas conforme necessário, entre essas etapas. Ao final do problema teríamos a utilização de diversas delas, até a conclusão do processo de solução. Já que estamos falando do aumento de produtividade, o Diagrama de Árvore poderia substituir várias das ferramentas, evidentemente em contextos definidos, mas que representam a grande maioria dos problemas que ocorrem nos ambientes industriais e administrativos do país.”

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A concorrência, conforme definido nos dicionários, é a pretensão de mais de uma pessoa à mesma coisa, é a competição, é a rivalidade entre os produtores ou entre negociantes, fabricantes ou empresários. Portanto, a expressão contém a ideia de disputa entre agentes econômicos num espaço ou lugar, designado mercado, em certo tempo ou período, acerca de determinado objeto. Ela pode envolver questões que dizem respeito à atividade empresarial diretamente desenvolvida pelos concorrentes, com relação à clientela e à propriedade industrial, encontrando respaldo no direito privado e, inclusive, no direito penal. O segundo, implica no estudo de práticas que se voltam contra livre iniciativa e a livre concorrência, ou seja, infrações da ordem econômica e condutas que atentam contra as estruturas de mercado. E quais são os problemas relacionados com o mercado que exige livre concorrência entre as empresas, porém defende uma atuação mais ética e leal.

Existem algumas limitações à livre concorrência que podem ser de natureza estatal e de natureza contratual. Como forma da primeira, temos a reserva de mercado para o Estado (monopólio estatal) e o poder de fiscalização da atividade econômica pelo Estado. As limitações contratuais são estabelecidas pelos concorrentes (pactos de exclusividade na realização de determinados negócios, fixação da vedação da exploração do mesmo ramo de atividade em determinada região). Essas limitações são necessárias para validar a permissão de livre iniciativa assegurada pelo Estado a todos, e também para que se possa usufruir dos benefícios que advenham dessa livre disputa. Não se pode dar completa autonomia à competição, pois esta se deformará e se acabará extinguindo. Como o objetivo dos empreendedores é atingir o maior número de consumidores para a distribuição de seus produtos e serviços. Com isso, existe uma natural captação da clientela do competidor, resultante da eficiência produtiva e distributiva do empresário. Esta subtração da clientela alheia com observância de determinados códigos de conduta aceitos no mercado é chamado de concorrência lícita. Quando um empreendedor desrespeita as regras de captação da clientela, estabelecidas no mercado pelos concorrentes, estamos diante da concorrência desleal.

Pode-se ver a concorrência sob dois aspectos: o individual e o institucional. O primeiro envolve questões que dizem respeito à atividade empresarial diretamente desenvolvida pelos concorrentes, com relação à clientela e à propriedade industrial, encontrando respaldo no direito privado e, inclusive, no direito penal. O segundo, implica no estudo de práticas que se voltam contra livre iniciativa e a livre concorrência, ou seja, infrações da ordem econômica e condutas que atentam contra as estruturas de mercado. Devemos deixar claro que para que haja concorrência é preciso que empreendedores disputem uma mesma clientela de um mercado. Produtos idênticos ou afins fabricados por empresas diferentes as colocam em situação de concorrência, pois buscam os mesmos consumidores potenciais para seus produtos ou serviços. o fundamento da repressão á concorrência desleal é o respeito ao usus honestos na atividade empresária, ou seja, a observância das regras aceitas no mercado como próprias da concorrência, sujeitas ao conceito aberto de correção profissional, isto é, de boa-fé que deve nortear os competidores entre si, e frente aos consumidores. Portanto, o bem jurídico protegido pela teoria da concorrência desleal é a correção profissional, que está sujeito a critério de apuração, o qual dirá quando determinada prática negocial é desleal. O ato de concorrência desleal importa numa apreciação de fato, sujeita ao exame do caso concreto que se coloca à frente do julgador, devido às dificuldades que encontramos nos conceitos abertos de lealdade, bons costumes, usos e costumes honestos no comércio. A concorrência desleal diz respeito à concorrência individual, pois envolve relações entre sujeitos que atuam no mercado, isoladamente considerados, sob o prisma do alcance da distribuição de bens e serviços ao público consumidor. os atos reprováveis colocam-se em duas esferas de reprimenda: a penal e a civil. Assim, na doutrina encontramos a classificação dos atos de concorrência desleal em atos específicos, os quais merecem tratamento mais gravoso, em leis especiais e com normas de natureza penal; e atos genéricos, que gozam de tratamento no direito civil. concorrência desleal é aquele em que são usados meios ou métodos desleais, que mesmo não sendo delituosos, possibilitam aos prejudicados por seu emprego a reparação civil. Já a concorrência desleal criminosa ocorre quando esses meios ou métodos empregados são tão perigosos ou graves, que são considerados como delituosos, gerando sanções penais. Fala-se também em concorrência anticontratual, ou seja, a que implica em violação do pacto de não concorrência, por exemplo, no caso de cláusula de não restabelecimento comercial do alienante.

Segundo o site Universo Jurídico (http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=4269), os empresários não familiarizados com o direito não sabem ao certo quando existe concorrência e quando esta é desleal. Algumas pessoas acham que só porque um concorrente levou sua clientela ele está concorrendo deslealmente. É comum também encontrarmos empresários que acham que porque uma segunda empresa está abrindo negócio idêntico ao seu, em outra localidade não atendida pelos seus serviços, esta segunda empresa está concorrendo deslealmente. As coisas não são tão simples, existem regras para se verificar a existência de concorrência e para a configuração de concorrência desleal. Para que exista concorrência três requisitos básicos devem estar presentes: a concorrência deve ser atual, ou seja, os concorrentes devem estar no mercado ao mesmo tempo; Não há concorrência entre potenciais competidores. Não existe concorrência entre um competidor que já esteja estabelecido no mercado e outro que pretende se estabelecer, salvo se este competidor já tiver feito investimentos concretos para o estabelecimento do negócio. Para existir concorrência as atividades devem ser praticadas por concorrentes que atuem nos mesmos ramos de atividades ou em ramos afins. As empresas devem desfrutar da mesma clientela, as atividades devem se dirigir a um mesmo tipo de clientela, cuja preferência pretendam captar. Os produtos e serviços devem ser os mesmos ou afins. Existirá concorrência desleal entre concorrentes que produzam bens que se destinam a satisfazer alternativamente as necessidades humanas. Existe, por exemplo, concorrência entre empresas do ramo de sucos e refrigerantes. As atividades não são as mesmas, mas existe uma identidade entre elas. A concorrência deve ocorrer no mesmo espaço geográfico. Além de a atividade ter de ser a mesma ou em um ramo afim, obrigatoriamente ela deve ocorrer em um espaço geográfico comum. Por exemplo, se “A” tem uma empresa com uma determinada característica no Rio de Janeiro e não tem nenhum planejamento concreto em expandir o seu negócio para o Nordeste, “A” não pode impedir que “B” abra um negócio parecido com o seu, com ideias e conceitos semelhantes naquela região, desde que esse conceito não seja protegido por direito de exclusividade e que não exista um aproveitamento parasitário(8) que cause confusão ao público consumidor.

No Brasil, desde 1934, a concorrência desleal é tipificada como ilícito penal no Decreto 24.507. A Constituição Federal prescreve, no artigo 173, parágrafo 4º, que a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros”, respaldando à atuação preventiva e repressiva do Estado contra tais práticas. No Brasil, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), atua no âmbito administrativo, aplicando a Lei de Repressão e Prevenção às Infrações Contra a Ordem Econômica, lei federal 8884/94. Além de punição criminal, a lei antitruste brasileira também definiu infração à ordem econômica e suas punições, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto produzir os efeitos, ainda que não alcançados, de : “I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.” A multa para coibir conduta anticoncorrencial, no âmbito administrativo é da ordem de 30% sobre valor do faturamento bruto do último exercício da empresa, estendendo-se ainda ao administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida pela empresa, na ordem de 10% a 50% do valor acima mencionado.

Está disposto no Art. 1º da Constituição Federal, que “a República Federativa do Brasil tem como fundamentos”, dentre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Não bastasse esta disposição constitucional, ainda há o disposto no art. 170, que afirma ser a “ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa” e, assim sendo, “tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. Para tanto deverão ser observados os princípios da função social da propriedade, livre concorrência e busca do pleno emprego. No artigo constitucional acima mencionado estão estampados os fundamentos da Ordem Econômica, bem como os seus objetivos e os mecanismos jurídicos a serem utilizados para sua consecução, mas para dar um fecho mais objetivo à questão, o bem jurídico máximo que se procura tutelar com estas disposições constitucionais é o bem comum, é a vida digna da coletividade. A Constituição Federal, neste particular, abandonou o individualismo liberal que, muitas vezes, a orienta e deu atenção especial ao ser coletivo.

Deve-se fazer a leitura combinada das disposições constitucionais, ou seja, que se convirjam tais dispositivos de forma a amparar os princípios da dignidade, moral e ética. A proibição à concorrência desleal possui matriz constitucional, mais especificamente no art. 170, IV da Constituição da República. As regras referentes à concorrência desleal pode ser encontrado nos tratados internacionais CUP (Decreto n°. 75.572/75) e TRIPS (Decreto n°. 1.355/94), bem como na LPI (Lei n°. 9.279/96) e na Lei Antitruste (Lei n°. 8.884/94). A CUP prevê a proteção à livre concorrência, inclusive com a adoção pelos signatários de medidas judiciais de efetivação de direitos em seus artigos 10 bis e ter. O TRIPS, por sua vez, dispõe que os países contraentes irão proteger a leal concorrência, ratificando expressamente os artigos 10 bis e ter da CUP, e acrescentando-lhes a proteção aos segredos de negócio (art. 39), bem como a repressão da concorrência desleal no âmbito dos contratos de licenciamento de propriedade intelectual (art. 40). A LPI prevê, em seu art. 2º, que uma de suas finalidades é a repressão à concorrência desleal (inciso V).

Há um capítulo inteiro dedicado aos crimes de concorrência desleal, prevendo atos que envolvem desde o uso desautorizado dos direitos de propriedade industrial dos concorrentes até o emprego de meios fraudulentos para obtenção de vantagem e a violação de segredos de negócio. A Lei Antitruste (nº 8.884/1994), de outro lado, dispõe sobre as condutas que caracterizam infração à ordem econômica. Importa ressaltar, contudo, que a aplicação dos dispositivos desta Lei requer, uma análise casuística, à luz da razoabilidade econômica das condutas analisadas (sopesando prejuízos e benefícios econômicos), levando-se em consideração uma análise de diversos aspectos econômicos da conduta em questão e dos mercados envolvidos, exceção feita ao exame dos casos de cartel, em relação aos quais haveria, grosso modo, uma presunção de efeitos anticompetitivos.

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Uma resposta

  1. NA VERDADE, MUITO PROVEITOSO E EDUCATIVO O ARTIGO PUBLICADO, POIS ME ESPELHEI NELE, PARA ELABORAR UM TRABALHO NA POS GRADUAÇÃO DE GESTÃO DE PESSOAS.

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